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Gorjeta x Estimativa de gorjeta – Por Silvia Seabra de Carvalho

gorjeta
10
dez

Gorjetas x estimativa de gorjeta. Posicionamento jurídico.

Por Silvia Seabra de Carvalho

Toda importância paga pelos clientes aos empregados, seja de forma compulsória ou espontânea, deve ser entendida como gorjeta, a teor do que dispõe o artigo 457, da Consolidação das Leis do Trabalho: “Compreende-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.”

E o § 3º do artigo 457, da Consolidação das Leis do Trabalho conceitua que: “Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada à distribuição aos empregados.”

A Súmula 354 do Tribunal Superior do Trabalho estipula que “GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.”

No Distrito Federal, o SINDHOBAR e o Sindicato de hotéis, restaurantes, bares e similares de Brasília, celebraram Convenção Coletiva de Trabalho, vigência 01/05/2014 a 30/04/2016, onde através das cláusulas 31ª e 32ª foram criadas duas modalidades de gorjetas: compulsórias ou facultativas. Para as empresas que optarem pelas últimas, o valor da estimativa de gorjeta e? que refletirá nas demais verbas do contrato de trabalho.

CLÁUSULA TRIGÉSIMA PRIMEIRA – DA COBRANÇA E DISTRIBUIÇÃO DAS GORJETAS
CLÁUSULA DÉCIMA SÉTIMA – Para a cobrança de 10% (dez por cento) de gorjetas, obrigatoriamente, será firmado Acordo Coletivo de Trabalho entre empresas e Sindicato dos Empregados no Comércio Hoteleiro, Restaurantes, Bares e Similares do Distrito Federal (SECHOSC/DF), obedecendo aos critérios previstos nos parágrafos desta cláusula.
PARÁGRAFO PRIMEIRO – Será cobrado um percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor de suas notas fiscais de vendas ao consumidor ou documento equivalente, a título de gorjetas ou expressão semelhante, a qual será distribuída aos empregados, de acordo com a relação de pontos, que ficar estabelecido nos acordos entre as empresas e o sindicato dos empregados.
PARÁGRAFO SEGUNDO – As empresas ficam obrigadas a divulgar mensalmente o valor do ponto apurado, em local de fácil acesso aos empregados da empresa e enviar ao sindicato profissional, uma via da relação de pontos adotados, bem como a relação nominal de seus empregados, para fins de registro e controle da distribuição prevista no parágrafo anterior, até o dia 30 (trinta) do mês posterior aquele em que decidir cobrar a aludida gorjeta.
PARÁGRAFO TERCEIRO – Por força da cobrança de 10% (dez por cento) as empresas ficam obrigadas a descontar mensalmente, durante o prazo de vigência desta avença em folha de pagamento de seus empregados, sindicalizados ou não, a importância correspondente a 5,5% (cinco e meio por cento) do salário mínimo da categoria, em favor do sindicato profissional, e a recolher até o dia 10 do mês subsequente ao desconto.
PARÁGRAFO QUARTO – O desconto a que se refere ao parágrafo anterior é relativo a gorjetas e confere aos respectivos empregados e seus dependentes legais o direito e as vantagens concedidas pela assistência Odontológica na sede da entidade, Ginecologia, Pediatria, Cardiologia, Ortopedia e Clinica Médica Geral, assistência Jurídica nas especialidades do Direito do Trabalho, Cível (pensão alimentícia), Previdenciária e Criminal (relacionada ao trabalho), de forma gratuita.
PARÁGRAFO QUINTO – A verba a que se refere o parágrafo terceiro destina-se ao desenvolvimento patrimonial e assistencial da entidade profissional.
PARÁGRAFO SEXTO – Para constatar se o valor integral da gorjeta, arrecadado na forma do parágrafo primeiro, foi realmente distribuído entre os empregados, os sindicatos convenentes formarão uma comissão especial composta de 04 (quatro) membros, sendo 2 (dois) representantes dos empregados e 02 (dois) representantes dos empregadores, a qual caberá fiscalizar as empresas e o sindicato profissional, somente nesse assunto, e tomar as providências que se fizerem necessárias para coibir as infrações porventura encontradas.
PARÁGRAFO SÉTIMO – Os empregados que recebem gorjetas, quando em gozo de férias regulamentares e de folgas, seja a que título for, receberão o pagamento da remuneração incluindo as mesmas, de forma igual como se trabalhando estivessem, isto é, participarão do rateio das aludidas gorjetas auferidas no período, sem qualquer discriminação ou desvantagens salariais, e em face desse procedimento não farão jus ao pagamento de repouso semanal remunerado em separado.
PARÁGRAFO OITAVO – Os empregados que por acaso já venham recebendo o repouso semanal remunerado sobre as gorjetas, quer seja em decorrência de voluntariedade da empresa ou de decisão judicial, continuarão a recebê-lo.
PARÁGRAFO NONO – O empregador fica obrigado a colocar no quadro de aviso até o 5º (quinto) dia útil o valor do ponto relativo ao mês anterior.
PARÁGRAFO DÉCIMO: DO DIREITO DE OPOSIÇÃO. O empregado poderá opor-se ao desconto efetuado sobre as gorjetas. O direito de oposição poderá ser exercido a partir da assinatura do acordo coletivo/aditamento ao acordo coletivo e em até dez dias contados do primeiro desconto efetuado nas gorjetas, mediante apresentação de carta dirigida ao SECHOSC, que dará recibo ao trabalhador.
a) O empregado que se opuser ao desconto deixará de usufruir os benefícios oferecidos pelo SECHOSC gratuitamente ao próprio empregado e a seus dependentes legais, exceto quanto a assistência jurídica trabalhista gratuita. A assistência jurídica trabalhista gratuita sempre será ofertada pelo SECHOSC ao próprio empregado, independentemente deste se opor ou não desconto da taxa de gorjetas.
b) O SECHOSC devolverá ao empregado, que se opôs ao desconto, o valor descontado na gorjeta, em até trinta dias contados do recebimento da carta de oposição, sob pena de multa de 10% (dez por cento) a favor do empregado.

CLÁUSULA TRIGÉSIMA SEGUNDA – DA ESTIMATIVA DE GORJETAS
Para as empresas que não cobrarem obrigatoriamente em suas notas fiscais de vendas ao consumidor ou documentos equivalentes qualquer porcentagem a título de gorjetas ou expressão equivalente, mas que podem ficar sujeitas às exigências por parte de autoridades trabalhistas, previdenciárias e outras, a promoverem estimativas de gorjetas voluntariamente oferecidas pelos consumidores aos empregados, no valor de 30% (trinta por cento) do salário mínimo nacional. Esta estimativa não é devida ao empregado, mas apenas serve de base de cálculo para os encargos, exatamente, porque as gorjetas oferecidas pelo cliente, os empregados recebem diretamente do mesmo.
PARÁGRAFO ÚNICO – Nas empresas onde é proibido cobrar ou aceitar gorjetas ou expressão equivalente, a estimativa estabelecida no caput desta cláusula não se aplica exatamente porque o recebimento das mesmas pelo empregado implicará infringência das normas trabalhistas estabelecidas pelo empregador.

A norma convencional acima transcrita autoriza o pagamento das taxas de serviço por simples estimativa no contracheque, no caso de a empresa adotar o sistema voluntário de recebimento de gorjetas.

Há que se observar, primeiramente, o equívoco da norma coletiva, porquanto não existe no ordenamento legal norma que obrigue o cliente a pagar gorjetas, razão pela qual, a despeito do estabelecimento solicitar seu pagamento ou não, elas serão sempre facultativas.

Considerando que o artigo 7º da Constituição Federal assegura o respeito às normas coletivas e que estas não podem ofender as normas infraconstitucionais, o entendimento correto a ser adotado quando houver provas de que o empregador tinha plena ciência dos valores pagos a título de gorjetas e que administrava estes pagamentos de alguma forma, o valor efetivamente recebido integrará a remuneração do empregado.

Não havendo provas neste sentido, prevalecem as disposições da norma coletiva, ou seja, a integração será devida apenas pelo valor da “estimativa de gorjetas” estipulado na norma coletiva.

Não há como negar validade à convenção coletiva da categoria, pois amparada em expressa autorização constitucional objeto do artigo 7º, inciso XXVI e 8º, inciso III, da Constituição Federal em vigor. Assim, considerando que a própria Constituição Federal autoriza a negociação coletiva, imperioso que se reconheça sua validade.

A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho pacificou-se neste sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ESTIMATIVA DE GORJETA. INSTRUMENTO COLETIVO. AUSÊNCIA DE CONTROLE PELA EMPRESA DOS VALORES RECEBIDOS PELO EMPREGADO. CUMPRIMENTO REGULAR DA NORMA COLETIVA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. NEGO PROVIMENTO. Considerando a validade da norma coletiva que estabelece uma estimativa a título de gorjeta para fins de compor o salário dos trabalhadores, o Tribunal Regional indeferiu o pedido de que a integração da verba ao salário do empregado seja feita com base nos valores efetivamente recebidos por fora (valores reais), uma vez que, com base na análise do conjunto fático-probatório dos autos, concluiu que a empresa agravada não detinha o controle sobre os valores recebidos pelo empregado a título de gorjeta e, ainda, que cumpria regularmente a norma coletiva, procedendo às integrações das estimativas das gorjetas ao salário do reclamante e às demais parcelas salariais. Portanto, entendimento em sentido diverso implicaria reexame de fatos e provas, impossível no recurso extraordinário, a teor do disposto na Súmula 126, TST. Agravo de instrumento não provido. (TST – AIRR: 12825420135020061, Data de Julgamento: 24/06/2015, Data de Publicação: DEJT 01/07/2015)
http://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/204207181/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-12825420135020061

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. Cuida-se de matéria não articulada oportunamente no recurso de revista, a revelar o intuito inovatório da parte. GORJETAS ESPONTÂNEAS. INTEGRAÇÃO. REFLEXOS. NORMA COLETIVA. SISTEMA DE ESTIMATIVA. DEFICIÊNCIA DO APARELHAMENTO DA REVISTA. 1. O Colegiado de origem excluiu da condenação os reflexos de -gorjetas ocultas-, ao fundamento de que – o próprio recorrente anexa à prefacial a tabela de estimativa de gorjetas emitida pela entidade de classe (fls. 53) e recibo salarial que indica o pagamento correspondente -, bem como de que, – por ocasião do depoimento pessoal (fls. 215) o reclamante corroborou os argumentos defensivos no sentido de que as gorjetas não eram lançadas nas notas fiscais, robustecendo a evidência de que eram espontâneas e não compulsórias -. Destaca o TRT, ainda, que – o fato de a reclamada ter ciência do montante das gorjetas, não revela que a cobrança era compulsória, até porque, o pagamento através de cartões de crédito ou de débito é usual -. Assim, consignou, com base em regramento estabelecido em norma coletiva da categoria, que seu valor devia ser – fixado por estimativa, levando em conta as funções do trabalhador e a categoria da empresa -. Nesse contexto, considerou correto o lançamento no recibo salarial. 2. À vista dessas premissas fáticas, insuscetíveis de revolvimento nesta Instância Extraordinária, dado o óbice da Súmula 126, não se cogita de contrariedade à Súmula 354 do TST, porquanto cingida a controvérsia à forma de apuração das gorjetas pagas espontaneamente por clientes, realizada, no caso, por estimativa, porque não integrantes das notas de serviço. 3. Inábeis os arestos paradigmas coligidos, porquanto não indicam a fonte oficial ou repositório autorizado em que publicados. Óbice da Súmula 337, I, do TST. (TST – AIRR: 19745320125020040 , Relator: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 29/10/2014, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/11/2014)
http://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/150385398/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-19745320125020040

TRIBUNAL 10ª REGIÃO – Distrito Federal e Territórios

GORJETAS ESPONTÂNEAS. PAGAMENTO POR ESTIMATIVA. NEGOCIAÇÃO COLETIVA. SEGMENTO DE BARES E RESTAURANTES. VALIDADE. Se a prova dos autos revela que, tanto o rateio das gorjetas espontaneamente dadas pelos clientes, como o seu pagamento por estimativa, obedecem ao pactuado em ACT, não se pode negar a prevalência do pactuado sobre o legislado, na forma do art. 7º, XXVI, da Constituição Federal. Isso porque a flexibilização relativamente à remuneração na forma convencionada não subtrai direito imperativo mínimo do trabalhador, ante a aplicação analógica do art. 7º, VI, da CF. Precedentes do TST. (TRT-10 – RO: 1545201101210000 DF 00759-2012-004-10-00-5 RO, Relator: Desembargador Ricardo Alencar Machado, Data de Julgamento: 30/01/2013, 2ª Turma, Data de Publicação: 15/02/2013 no DEJT)

GORJETAS PAGAS ESPONTANEAMENTE PELOS CLIENTES AOS GARÇONS. NATUREZA JURÍDICA. FIXAÇÃO DE VALOR ESTIMATIVO PARA SEU CÁLCULO EM AVENÇA COLETIVA. Em atenção ao E. 354, do C. TST, deve-se reconhecer que as gorjetas pagas espontaneamente por clientes também integram a remuneração do obreiro que as percebe. Logo, elas devem ser consideradas na base de cálculo do FGTS (Lei 8.036/90, art. 15). Todavia, se as categorias profissional e econômica, no uso de sua autonomia coletiva (CF, art. 7º, XXVI) acordaram que, em tais hipóteses, o cálculo desta repercussão há de observar um parâmetro fixado em avença coletiva, este parâmetro há de ser observado (CLT, art. 611). (TRT-10 – RO: 1007200400110002 DF 01007-2004-001-10-00-2, Relator: Juiz PAULO HENRIQUE BLAIR, Data de Julgamento: 23/02/2005, 3ª Turma, Data de Publicação: 11/03/2005)
http://trt-10.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/4852925/recurso-ordinario-ro-1007200400110002

CONVENÇÃO COLETIVA. GORJETA ESPONTÂNEA. BASE DE CÁLCULO PARA REFLEXOS MEDIANTE ESTIMATIVA DA CATEGORIA. LEGALIDADE. Não afronta o artigo 457, § 3º, da CLT, a estimativa da média das gorjetas recebidas espontaneamente pelo empregador em norma coletiva de trabalho, já que seria irrazoável a apuração de médias em fato sem controle patronal. A eventual redução da base de cálculo por conta da média adotada encontra respaldo no artigo 7º, VI e XXVI, da Constituição. Recurso conhecido e desprovido. (TRT-10 – RO: 1306200101610003 DF 01306-2001-016-10-00-3 , Relator: Desembargador Alexandre Nery de Oliveira, Data de Julgamento: 22/05/2002, 3ª Turma, Data de Publicação: 14/06/2002)
http://trt-10.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/8713004/recurso-ordinario-ro-1306200101610003-df-01306-2001-016-10-00-3

A jurisprudência do Tribunal Regional da 2ª Região – São Paulo:

GORJETAS ESPONTÂNEAS OU FACULTATIVAS – Cabe a ré pagar encargos trabalhistas única e exclusivamente sobre o valor da estimativa de gorjeta e não sobre o valor real recebido a tal título pelo empregado, conforme previsto em norma coletiva da categoria. Recurso ordinário do reclamante a que se nega provimento. (TRT-2 – RO: 00016091720125020034 SP 00016091720125020034 A28, Relator: MARIA CRISTINA FISCH, Data de Julgamento: 12/03/2014, 18ª TURMA, Data de Publicação: 17/03/2014)
http://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/125350875/recurso-ordinario-ro-16091720125020034-sp-00016091720125020034-a28

GORJETAS – INTEGRAÇÃO – TABELA DE ESTIMATIVA DA CCT MODALIDADES: ESPONTÂNEA / COMPULSÓRIA – A cláusula 14º do documento 38 do volume apartado de documentos é explícita ao diferenciar as gorjetas em espontâneas e compulsórias, critério usado pela empregadora. (TRT-2 – RO: 00004208720145020016 SP 00004208720145020016 A28, Relator: MARGOTH GIACOMAZZI MARTINS, Data de Julgamento: 17/03/2015, 3ª TURMA, Data de Publicação: 24/03/2015)
http://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/202219865/recurso-ordinario-em-rito-sumarissimo-ro-4208720145020016-sp-00004208720145020016-a28

GORJETAS. NORMA COLETIVA. INTEGRAÇÃO DA ESTIMATIVA DE GORJETA E NÃO DOS VALORES EFETIVAMENTE RECEBIDOS. LEGALIDADE. A norma coletiva estabelece que no caso do estabelecimento adotar a modalidade de gorjetas facultativas, o valor da estimativa de gorjeta é que refletirá nas demais verbas do contrato de trabalho e não os valores efetivamente recebidos pelo empregado. A previsão é lícita, desde que haja provas de que o estabelecimento não tinha qualquer controle sobre os valores pagos pelos clientes a título de gorjeta. Caso provado o contrário, ou seja, o controle e administração destes valores pelo empregador, prevalecerá as disposições do parágrafo primeiro do artigo 457 da CLT. Recurso a que se nega provimento.
(TRT-2 – RO: 00019834920145020006 SP 00019834920145020006 A28, Relator: MERCIA TOMAZINHO, Data de Julgamento: 05/05/2015, 3ª TURMA, Data de Publicação: 12/05/2015)
http://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/202055611/recurso-ordinario-em-rito-sumarissimo-ro-19834920145020006-sp-00019834920145020006-a28

Tribunal Regional da 1ª Região – Rio de Janeiro

GORJETAS ESPONTÂNEAS. ESTIMATIVA PARA EFEITO DE ENCARGOS SOCIAIS E FGTS. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. VALIDADE. SÚMULA Nº 354/TST. Incorporando ao seu patrimônio as importâncias auferidas em moeda corrente a título de gorjetas, inexistem, portanto, qualquer irregularidade na operação -crédito-débito- formalizada nos contracheques do empregado, quando o empregador considerou a estimativa prevista na CCT da categoria para fins de recolhimentos de encargos sociais e de FGTS, nos moldes preconizados pelo C.TST através da Súmula nº 354. Sob esse prisma, nunca é prescindível ressaltar que a Carta Política reconheceu os diplomas negociais em seu artigo 7º, inciso XXVI, reservando-lhes amplos poderes e resguardando a necessidade da participação dos sindicatos dos trabalhadores na dinâmica negocial (art. 8º, III). Assim, considerando que os instrumentos normativos revelam a vontade das partes convenentes, não há que se proceder a qualquer ingerência nos mesmos, porquanto não ofendem preceitos legais. HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. Quando negada na defesa a prestação de trabalho extraordinário, é do empregado o ônus da prova, com fulcro nos artigos 818 da CLT c/c 333, inciso I, do CPC. (TRT-1 – RO: 9015020115010059 RJ, Relator: Maria Aparecida Coutinho Magalhães, Data de Julgamento: 29/01/2013, Segunda Turma, Data de Publicação: 21-02-2013)
http://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24888979/recurso-ordinario-ro-9015020115010059-rj-trt-1

Gorjetas espontâneas. Integração. Norma coletiva. Constatado que a ré não cobra gorjetas na Nota Fiscal, mas integra ao salário a estimativa prevista em norma coletiva, não há que se falar em diferenças. (TRT-1 – RO: 00001411420125010012 RJ , Relator: José Geraldo da Fonseca, Data de Julgamento: 20/08/2014, Segunda Turma, Data de Publicação: 27/08/2014)
http://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/136304412/recurso-ordinario-ro-1411420125010012-rj

O importante é provar que não há controle pela empresa, pois não viola o artigo 457, § 3º, da CLT, a estimativa da média das gorjetas recebidas espontaneamente pelo empregador, mediante cláusula contida em convenção coletiva de trabalho, já que é irrazoável a apuração de médias em fato sem controle patronal. A aplicação da tabela de estimativa de gorjetas, inserida em norma coletiva, somente se admite quando o empregador não administra as taxas pagas pelos clientes.