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O exercício da advocacia na Justiça do Trabalho.
Silvia Seabra de Carvalho
Viver em sociedade implica obediência às normas, regras e leis, havendo punições para quem contrariá-las, pois as leis foram elaboradas para harmonizar o convívio entre as pessoas, sendo importante a existência deste conjunto de normas para que os indivíduos possam agir em conformidade com seus direitos e deveres.
Não raro, o que é para ser respeitado muitas vezes não o é, assim, conflitos e insatisfações entre as pessoas, físicas ou jurídicas, são inevitáveis.
Por isso a importância do Estado em assegurar aos indivíduos o acesso ao judiciário e o direito de ação de quem se sentir lesado, já que, infelizmente, a regra dos dias atuais é o não cumprimento espontâneo das obrigações existentes entre as pessoas, demandando a intervenção do poder judiciário.
Moacir Amaral dos Santos (1999) define o direito de ação como sendo “o direito de pedir ao Estado a prestação de sua atividade jurisdicional num caso concreto”.
O que significa dizer que quando uma pessoa, física ou jurídica, entender ter sofrido ameaça ao seu direito ou algum prejuízo, pode e deve recorrer ao Poder Judiciário para obter a tutela jurisdicional que possa garantir a reparação do dano suportado.
O Estado tem o dever de proporcionar o acesso à justiça, com a possibilidade de acionar o poder judiciário para obter a tutela jurisdicional, representação do direito público subjetivo e que consiste na faculdade de provocar a justiça.
Trata-se de direito constitucional protegido pelo Princípio do Livre Acesso ao Judiciário, assegurado pela Carta Magna em vigor, conforme artigo 5o, XXXV: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
Infelizmente, um dos grandes entraves do poder judiciário no Brasil é a morosidade que existe na resolução de conflitos por meio do processo.
Há um esforço geral em tornar a Justiça mais rápida, eficaz e de fácil acesso, mas isso não é tão simples, não basta se sentir lesado e procurar o judiciário aleatoriamente, é preciso saber como fazê-lo para não amargar prejuízos maiores.
Com isso, a presença de um profissional da área, advogado especializado na matéria em discussão, torna-se indispensável, posto que advogar significa interceder a favor de alguém, protegendo os seus interesses e direitos garantidos pela legislação.
A advocacia é a única profissão encartada na Constituição Federal, no artigo 133, como um dos pilares da justiça e “indispensável à sua administração”, tendo sido regulamentada pela Lei Federal 8.906/1994, que através do artigo 2o também dispõe que “o advogado é indispensável à administração da justiça”.
No caso específico dos direitos e deveres entre empregados e empregadores, relação de emprego e relação de trabalho, o acesso à Justiça Trabalhista pode se dar através do jus postulandi, princípio característico do processo do trabalho, que representa a capacidade postulatória, isto é, o poder de postular pessoalmente em juízo.
No conceito do professor Carlos Henrique Bezerra Leite (2006), “o jus postulandi nada mais é do que a capacidade de postular em juízo. Daí chamar-se também de capacidade postulatória, que é a capacidade reconhecida pelo ordenamento jurídico para a pessoa praticar pessoalmente, diretamente, atos processuais”.
Na Consolidação das Leis do Trabalho, o Princípio do Jus postulandi está previsto no artigo 791, que dispõe: “Os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final.”
E ainda prestigiando o Princípio do Jus postulandi tem-se o artigo 839 da Consolidação das Leis do Trabalho, prevê que:
A reclamação poderá ser apresentada:
a) pelos empregados e empregadores, pessoalmente, ou por seus representantes, e pelos sindicatos de classe.
Fica garantido, então, o livre acesso à justiça do trabalho de forma menos burocrática e sem a necessidade de advogado.
É preciso atenção e cautela. O que num primeiro momento pode parecer uma facilidade na realidade corre grande risco de se tornar prejudicial ao próprio postulante, aquele agraciado com o jus postulandi e que comparece em juízo sem a presença de um advogado especializado.
A afirmação acima ganha força com a Súmula 425, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, que limita o alcance do jus postulandi às Varas e Tribunais Regionais do Trabalho:
JUS POSTULANDI NA JUSTIÇA DO TRABALHO.
ALCANCE. Res. 165/2010, DEJT divulgado em 30/04/2010 e 03 e 04/05/2010
O jus postulandi das partes, estabelecido no art. 791 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho.
A própria Justiça do Trabalho entende que a capacidade postulatória assegurada às partes no artigo 791 da Consolidação das Leis do Trabalho não é absoluta, por seus graves e notórios inconvenientes às próprias partes e à administração da Justiça.
Verifica-se que o jus postulandi das partes não subsiste em relação aos recursos interpostos no Tribunal Superior do Trabalho ou a ele dirigidos, em que sobressaem aspectos estritamente técnico-jurídicos, máxime nos recursos de natureza extraordinária.
Desta forma, considerando a existência de desigualdade socioeconômica entre as partes do processo, surge a dúvida: até que ponto permanece a igualdade das partes num processo judicial em que um dos polos conta com o acompanhamento de advogado e o outro não.
Não é raro presenciar na Justiça do Trabalho reclamante ou reclamado, no exercício do jus postulandi, contaminados pelo rancor e usando o processo como mecanismo para desaguar suas mágoas, o que pode prejudicar total e fatalmente o alcance do direito material.
Sobre o assunto, o mestre Valentin Carrion (2009) já alertou para o perigo quando afirmou:
Pelo texto da CLT, a parte está autorizada a agir pessoalmente; é uma armadilha que o desconhecimento das leis lhe prepara, posto que ou não é necessitado e poderia pagar, ou, sendo-o, teria direito à assistência judiciária gratuita e fácil da L 1.060/50 (e não à limitada da L. 5.584/70); v. art. 789/11. (p. 305).
Portanto, cristalina a importância do acesso à justiça através de um advogado habilitado e especializado num universo sem fim de leis da ciência jurídica, como garantia efetiva de proteção dos direitos de quem representa, havendo inclusive, vozes na área jurídica contra o jus postulandi.
Manifestou-se Ismael Marinho Falcão (2010):
O preceito, pois, do art. 133 da Constituição Federal, de forma clara e evidente, haverá de ser entendido tal como o entendeu o legislador, pois se o advogado é indispensável à administração da Justiça e essa administração de justiça se exerce através do processo, resta evidente que o jus postulandi insculpido no art. 791 da CLT não foi recepcionado pela nova Carta da República, e o advogado, para validade plena dos feitos judiciais, há que estar obrigatoriamente presente em todos os processos, de todas as instâncias, tal como dito pelo art. 1o, inciso I, da Lei no 8.906/94, absolutamente acorde com os princípios pétreos constantes do art. 5o da mesma Carta Magna, se quiser seja respeitado e cultuado o princípio da isonomia, pois sem a presença do advogado de uma das partes, não se terá como proclamar haja igualdade de representação no processo. A balança estará pesando mais para um lado, já que o autor, desprovido de patrono, restará em desvantagem de toda ordem e ferida de morte a proclamação da Declaração Universal dos Direitos do Homem, o que inspirou o mestre Calamandrei a proclamar que o direito à assistência de um advogado representa, no âmbito do processo, “a expressão mais importante do respeito à pessoa, já que onde não existe advogado a personalidade do litigante fica diminuída”.
Para Manoel Antonio Teixeira Filho (1997):
A vida prática demonstrou, num incontável número de ocasiões, que, quando um dos litigantes ia a juízo sem advogado, mas outro fazia-se acompanhar pôr procurador judicial, o que se presenciava, dramaticamente, não era uma porfia equilibrada, mas um massacre contínuo.
Sérgio Pinto Martins (2004) entende que:
O empregado que exerce o jus postulandi pessoalmente acaba não tendo a mesma capacidade técnica que o empregador que comparece na audiência com advogado, levantando preliminares e questões processuais. No caso, acaba ocorrendo desigualdade processual, daí a necessidade do advogado.
O comum é o empregado, hipossuficiente na relação trabalhista, não deter o conhecimento necessário para enfrentar a complexidade das regras e normas processuais. Por conseguinte, não alcança o real acesso à Justiça.
A jurisdição está relacionada ao Princípio da Inércia, que significa dizer que a jurisdição somente poderá ser exercida caso seja provocada pela parte ou pelo interessado. O Estado não pode conceder a jurisdição a alguém se esta não tenha sido solicitada.
Dispõe o artigo 2o do Código de Processo Civil que “nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais”. Vê-se, portanto, a necessidade de um prévio requerimento e o impedimento do juiz de atuar de ofício.
O artigo 262 do Código de Processo Civil ratifica o princípio da inércia apontando que “o processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial”.
A petição inicial é o meio pelo qual o autor pede ao juiz a prestação jurisdicional para atender direito que entende possuir. É através da petição inicial que o processo tem início, é a peça inaugural.
Para Theodoro Júnior, (1994) lembrando Afonso Fraga, o pedido contido na petição inicial é o “tronco da árvore judiciária, e como o tronco suporta o peso de toda a árvore, assim ela apoia, como base inabalável, todo o processo e juízo”.
O artigo 282 do Código de Processo Civil determina:
Art. 282. A petição inicial indicará:
I – o juiz ou tribunal, a que é dirigida;
II – os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu;
III – o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;
IV – o pedido, com as suas especificações;
V – o valor da causa;
VI – as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;
VII – o requerimento para a citação do réu.
E para que a pessoa — física ou jurídica — possa ingressar com uma ação através da petição inicial, é necessário que atenda a alguns requisitos.
Os primeiros que devem ser obsevados são os relativos às condições da ação: i. legitimidade de parte, ou seja, o interessado tem que demonstrar que está defendendo direito seu ou de alguém que esteja legalmente como representante; ii. interesse de agir, isto é, que demonstre que aquela ação lhe será útil, que trará algum benefício ao interessado; iii. possibilidade jurídica do pedido. Em outras palavras: que o pedido formulado na petição inicial encontre amparo legal, ou seja, que esteja amparado no ordenamento jurídico.
Caso não atendidas as condições legais o processo será extinto sem resolução do mérito, conforme determina o artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil:
Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução do mérito:
[…]
IV – quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual.
Além disso, outros pressupostos devem ser observados. São os chamados pressupostos processuais, que se classificam em pressupostos processuais de constituição (requisitos para que o processo se forme, se constitua ou exista como tal); pressupostos processuais de validade (requisitos para que o processo constituído tenha validade, ou seja, que perdure como processo e cumpra sua finalidade) e pressupostos processuais de invalidade (são aqueles que tiram sua validade, isto é, o invalidam).
Dispõe o artigo 295 do CPC:
A petição inicial será indeferida:
I – quando for inepta;
II – quando a parte for manifestamente ilegítima;
III – quando o autor carecer de interesse processual;
IV – quando o juiz verificar, desde logo, a decadência ou a prescrição (art. 219, § 5o);
V – quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, não corresponder à natureza da causa, ou ao valor da ação; caso em que só não será indeferida se puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal;
Vl – quando não atendidas as prescrições dos arts. 39, parágrafo único, primeira parte, e 284.
Parágrafo único. Considera-se inepta a petição inicial quando:
I – Ihe faltar pedido ou causa de pedir;
II – da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;
III – o pedido for juridicamente impossível;
IV – contiver pedidos incompatíveis entre si.
Por óbvio, o cidadão comum não possui condições técnicas de formular a sua pretensão nos moldes exigidos pela lei processual, sendo a consequência o indeferimento da inicial, com a extinção do processo sem julgamento do mérito, conforme artigo 295, I, cumulado com o artigo 267, I, do Código de Processo Civil.
As exigências do artigo 295 do Código de Processo Civil não constituem mera formalidade, mas sim pressupostos indispensáveis ao desenvolvimento válido do processo, à perfeita compreensão da demanda e, principalmente, para propiciar o contraditório e a ampla defesa.
O processo do trabalho possui características próprias de simplicidade e flexibilidade, conforme se depreende da leitura do artigo 840 da Consolidação das Leis do Trabalho:
Art. 840 – A reclamação poderá ser escrita ou verbal.
§ 1o – Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do Presidente da Junta, ou do juiz de direito a quem for dirigida, a qualificação do reclamante e do reclamado, uma breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante.
Embora o processo do trabalho seja norteado pelo princípio da informalidade dos atos, e o artigo 840, § 1o, da Consolidação das Leis Trabalhistas exigir que para a validade da petição inicial basta um breve relato dos fatos de que resulte o litígio e o pedido, o mínimo de fundamentação e coerência há de ser exposta na causa petendi, para dar supedâneo ao pedido formulado.
Vale a leitura das palavras do doutrinador Carlos Henrique Bezerra Leite (2005) sobre o assunto:
Para nós, ainda que não se exijam os rigorismos do CPC, é preciso ao menos que haja alguns elementos que tornem possível o exercício das garantias constitucionais consubstanciadas nos princípios do devido processo legal e da ampla defesa, essenciais ao Estado Democrático de Direito.
Afinal, no que respeita à causa de pedir, o sistema processual adotou a teoria da substanciação, segundo a qual na petição inicial deve constar a descrição dos fatos oriundos da relação de direito material. Esta teoria contrapõe-se à teoria da individualização, que se contenta com a mera afirmação da relação jurídica material que fundamenta o pedido. Não é suficiente que o empregado simplesmente alegue que é sujeito da relação de emprego (relação jurídica material) e formule pedido de anotação da CTPS (teoria da individualização), pois o nosso direito positivo exige que o demandante justifique a razão pela qual afirma que é sujeito da relação de emprego, declinando, por exemplo, a existência de subordinação, de pagamento de salário, da pessoalidade e da não eventualidade na prestação de serviço.
É importantíssima a indicação da causa de pedir porque: a) constitui, ao lado das partes e do pedido, um dos elementos da ação; b) permite a observância do princípio da inalterabilidade da demanda, consagrado no art. 264 do CPC; c) possibilita a verificação da possibilidade jurídica do pedido, como uma das condições da ação; d) auxilia no exame da ocorrência dos institutos da conexão, continência, litispendência e coisa julgada.
A petição inicial da ação trabalhista individual, portanto, deve conter os fundamentos fáticos e jurídicos. Não há necessidade de indicação do fundamento legal.
Por certo o artigo 295 do Código de Processo Civil não deve ser interpretado com o mesmo rigor técnico do artigo 282 do CPC, já que o processo do trabalho é informado pelos princípios da simplicidade, tanto que as partes podem exercer o jus postulandi, consoante artigo 791 da CLT.
Por isso que a inépcia prevista no artigo 295, parágrafo único do Código de Processo Civil, é de rara aplicação na Justiça do Trabalho, a teor do disposto no artigo 840, § 1o, da Consolidação das Leis Trabalhistas.
Ainda assim, sabe-se que a parte, no sentido literal da lei, não é apta para deduzir em juízo os fatos e todo o trabalho de interpretação legislativa próprio do advogado.
Logo, por mais que se tenha congregado esforços para facilitar o acesso à justiça através do jus postulandi e do princípio da informalidade no direito do trabalho, a parte que estiver desprovida de uma petição inicial e defesa técnicas bem elaboradas estará em real desvantagem.
Vale a leitura do entendimento de Valentin Carrion (2009) sobre a questão:
[…] estar desacompanhado de advogado não é direito, mas desvantagem; a parte desacompanhada de advogado é caricatura de Justiça; a capacidade de ser parte ou a de estar em Juízo (art. 792, nota 1) não se confunde com a de postular. Já na reclamação verbal, a parte ficava na dependência da interpretação jurídica que aos fatos dava o funcionário que reduzia a termo suas afirmações. Depois vinham as dificuldades do leigo na instrução e nos demais atos processuais, onde o arremedo de Justiça mais se acentua. (p. 585)
Da mesma forma que uma petição inicial mal formulada traz prejuízos ao autor, a apresentação de contestação e a condução do processo pela parte ré sem o acompanhamento de advogado também acarreta reais prejuízos ao acionado.
É que uma defesa apresentada em juízo sem impugnação específica dos fatos alegados na petição inicial atrai a incidência da regra contida no artigo 302, do CPC, presumindo-se verdadeiros os fatos não impugnados precisamente pela parte contrária.
Na justiça do trabalho, caso a parte reclamada compareça à audiência inaugural desacompanhada de seu advogado e não consiga contestar ao feito sem a presença e ajuda de um advogado, a sentença irá considerar verdadeiros todos os fatos referidos na inicial e deferir todos os pedidos feitos na petição inicial, o que muitas vezes traduz-se em verdadeira injustiça.
O ilustre mestre Mozart Victor Russomano (2003) assim aborda o tema:
O Direito Processual do Trabalho está subordinado aos princípios e aos postulados medulares de toda a ciência jurídica, que fogem à compreensão dos leigos. É o ramo do direito positivo com regras abundantes e que demandam análises de hermenêutica, por mais simples que queiram ser. O resultado disso tudo é que a parte que comparece sem procurador, nos feitos trabalhistas, recai de uma inferioridade processual assombrosa. Muitas vezes o juiz sente que a parte está com o direito a seu favor. A própria alegação do interessado, entretanto, põe por terra sua pretensão, porque mal fundada, mal articulada, mal explicada e, sobretudo, mal defendida. Na condução da prova, o problema se acentua e agrava. E todos sabemos que a decisão depende do que os autos revelarem que está provado. Não há porque fugirmos, no processo trabalhista, às linhas mestras da nossa formação jurídica: devemos tornar obrigatória a presença de procurador legalmente constituído em todas as ações de competência da Justiça do Trabalho, quer para o empregador, quer para o empregado.
De fato, a presença das partes acompanhadas de advogado especializado permite o acesso ao judiciário com garantia efetiva de proteção de seus direitos.
O doutrinador Ovídio Baptista, ao estudar o princípio dispositivo, discorre que o juiz deve julgar a causa com base nos fatos alegados e provados pelas partes, não podendo o julgador fundar o seu raciocínio em fatos que não tenham sido trazidos aos autos.
Deduz-se que a boa apresentação dos fatos, bem como a perspicácia técnica de comprovar o que se está alegando, caberá exclusivamente ao advogado, que articulará a defesa com base no seu conhecimento técnico (SILVA e GOMES, 2000, p. 46-47).
Nessa mesma linha ensina Amauri Mascaro Nascimento (2008):
O processo é uma unidade complexa de caráter técnico e de difícil domínio, daí porque o seu trato é reservado, via de regra, a profissionais que tenham conhecimentos especializados e estejam em condições de praticar os atos múltiplos que ocorrem durante o seu desenvolvimento. A redação de petições, a inquirição de testemunhas, a elaboração de defesas, o despacho com o juiz, o modo de colocação dos problemas exigem pessoa habilitada, sem o que muitas seriam as dificuldades a advir, perturbando o normal andamento do processo. Em consequência, as manifestações das partes no processo, desde tempos remotos, são confiadas à profissionais denominados procuradores, ou defensores, ou advogados, além de seus auxiliares, que são os estagiários, antigamente denominados solicitadores. […] Com efeito, a presença do advogado consciente valoriza o processo, facilita a exata formação do contraditório, é realmente indispensável. Uma parte atuando sem a presença de um advogado pode acarretar malefícios à mesma, pois não possui capacidade técnica suficiente para atuar em juízo, caracterizando-se assim uma peripécia jurídica, uma irresponsabilidade jurídica do legislador em permitir que tal situação ocorra. Um exemplo simples seria de um lado o empregado, utilizando-se do jus postulandi e de outro o empregador acompanhado de um advogado, numa situação dessas a possibilidade de um êxito solitário é muito remota. E é exatamente casos como esses que vêm acontecendo diariamente no país afora, ou seja, está acontecendo uma clara inversão do instituto do jus postulandi, que foi criado com o objetivo de ser uma norma de proteção, mas infelizmente esta medida hoje traz prejuízos ao hipossuficiente.
A grande clientela da Justiça Trabalhista é constituída de pessoas pobres e sem condições para contratar advogados.
Considerando o jus postulandi, postular sem advogado, a ampla defesa fica prejudicada, principalmente nas causas de maior complexidade quanto à matéria de direito ou de fato.
Por mais que a parte hipossuficiente conte com a sensibilidade e a compreensão dos juízes, dotados de alto senso de justiça social, fazendo com que se dedique à parte não representada maior atenção, evidente que o reclamante ou o reclamado que estiver desacompanhado de advogado poderá deixar de ter direitos efetivados, eis que o processo não se restringe somente às audiências com os juízes, o curso processual vai além das audiências.
Normalmente, as partes, reclamante e reclamado, não são especialistas em direito do trabalho, então, como compreender o significado de “concluso” ou “prequestionamento para recurso de revista”? Como pode a parte desacompanhada de advogado saber sobre prescrição, requisitos de admissibilidade recursais, custas processuais, depósitos recursais, ônus da prova? E sobre características de cargo de confiança, aviso prévio indenizado? Difícil.
Jorge Luiz Souto Maior (2003) escreve:
[…] sob a perspectiva do conceito de processo efetivo, ou seja, aquele que é eficiente para dar a cada um o que é seu por direito e nada além disso, a presença do advogado é fator decisivo para a consecução desse ideal. Com efeito, nos processos trabalhistas, não raramente, discutem-se temas como: interrupção da prescrição; ilegitimidade de parte, em decorrência de subempreitada, sucessão, terceirização, grupo de empresa; litispendência; personalidade jurídica; desconsideração da personalidade jurídica; tutela antecipada; ação monitória; contagem de prazos; nulidades processuais; ônus da prova etc. Mesmo a avaliação dos efeitos dos fatos ocorridos na relação jurídica sob a ótica do direito material nem sempre é muito fácil. Vide, por exemplo, as controvérsias que pendem sobre temas como: aviso prévio cumprido em casa; subordinação jurídica; política salarial; direito adquirido; horas in itinere; salário in natura; integração de verbas de natureza salarial; contratos a prazo; estabilidades provisórias etc.
Como observam André Cardoso Vasques e Otávio Augusto Xavier (2001), o jus postulandi foi admitido para um processo simples. Ocorre que, hoje, os conflitos entre capital e trabalho são técnicos e o processo trabalhista é complexo, no sentido de:
Hoje, há um sem número de categorias profissionais, cada uma com seus dissídios coletivos, acordos coletivos, cada caso possui inúmeras particularidades, os processos trabalhistas tramitam durante anos, há um número enorme de normas, leis, portarias do Ministério do Trabalho, uma jurisprudência não menos vasta e assim por diante.
E, por entenderem que o jus postulandi implica uma situação de fragilidade, deixando a parte sem condições de postular seus direitos de forma plena, correta e justa, por falta de conhecimento e técnica, concluem os autores que a “[…] presença do advogado, no processo trabalhista, não se trata de situação de corporativismo de uma classe, mas de direito fundamental da parte, principalmente do obreiro, e condição imprescindível para que seja exercida a cidadania em sua plenitude”.
É necessário salientar a importância da audiência trabalhista, uma das fases, senão a fase mais importante no processo do trabalho. Nesta oportunidade são realizados os atos processuais mais importantes, tais como a tentativa de conciliação, são colhidos os depoimentos pessoais do reclamante e do reclamado, as testemunhas são ouvidas, ou seja, todas as provas necessárias à instrução processual são feitas em audiência, de tal forma o magistrado pode julgar a lida com maior segurança e o processo chegar logo ao seu fim.
A audiência de instrução é o coração da instrução probatória, uma vez que proporciona às partes e a seus respectivos advogados a possibilidade de esclarecer os fatos, bem como suas posições de modo mais técnico e convincente ao juiz, colaborando para o julgamento da causa.
É na audiência de instrução que serão esclarecidos os pontos controvertidos, aqueles fatos sobre os quais deverá recair a produção de provas, baseado na inicial e na contestação apresentada, com aplicação do ônus probatório.
Daí a importância da presença do advogado conhecedor do quanto alegado pelas partes e do quanto apontado como ponto controvertido da demanda, sendo capaz de definir especificamente o ônus probatório de cada uma das partes e de seu cliente em especial.
Portanto, o advogado é um instrumento da realização da justiça, tal como está a clamar a Constituição Federal.
Proferida a sentença de 1a instância, faculta-se às partes a apresentação dos recursos cabíveis, na tentativa de reformar os pontos que não foram favoráveis e, na justiça do trabalho, com a interposição do recurso ordinário surge a possibilidade do advogado deduzir sua sustentação oral aos Desembargadores responsáveis pelo julgamento do apelo.
Tarefa importante e muitas vezes principal instrumento de defesa do cidadão, tanto que uma sustentação oral bem feita por advogado é capaz de mudar o rumo do processo.
Não é fácil, pois o advogado não deve se apegar a um roteiro fixo já elaborado, não pode ficar preso à leitura do que escreveu.
Para fazer sustentação oral, o advogado tem que falar bem, tem que saber dos fatos e das discussões jurídicas do processo, estar atualizado com a jurisprudência do tribunal. É importante ter um advogado na tribuna, conhecedor dos fatos e das provas do processo, pronto para fazer a defesa oral.
Felizmente não é o caso do Tribunal Regional do Trabalho da 10a Região, mas é fato que alguns poucos Juízes, Desembargadores e Ministros não mais recebem os advogados para debater o processo, restando a sustentação oral como única hora realmente para defender o direito.
A Constituição Federal dispõe em seu artigo 133 que “o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.
Nas palavras de Antônio Carlos Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido de Rangel Dinamarco (1996), “o advogado aparece como integrante da categoria dos juristas, tendo perante a sociedade a sua função específica e participando, ao lado dos demais, do trabalho de promover a observância da ordem jurídica e o acesso dos seus clientes à ordem jurídica justa”.
Incontroverso o grande papel do advogado antes mesmo da existência de processo judicial. O advogado possui uma função social de cuidar dos direitos e deveres de quem a ele entrega seus problemas, bem como tem a função de evitar demandas judiciais, alertando e orientando as pessoas, físicas ou jurídicas, resolvendo conflitos antes mesmo que eles sejam levados à justiça.
Já em exercício da profissão na justiça, quando o advogado aciona o judiciário intercedendo a favor de alguém, protegendo interesses e direitos garantidos por lei, deve ele atuar sempre com zelo e ética, em respeito aos princípios da boa-fé processual, pois as suas atitudes podem contribuir decisivamente para o bom andamento e celeridade do processo.
É dever do advogado portar-se de modo com que seja merecedor do respeito e da confiança da sociedade, devendo dispensar a todos o mesmo zelo e respeito a que tem direito. É no ato solene da audiência em que o princípio de urbanidade encontra-se mais latente. Deve agir cordialmente para com todos, inclusive em face da parte adversa e respeitando o princípio da boa-fé.
Em relação ao princípio da boa-fé leciona o professor Silvio Rodrigues (2003): “A boa-fé é um conceito ético, moldado nas ideias de proceder com correção, com dignidade, pautando sua atitude pelos princípios da honestidade, da boa intenção e no propósito de a ninguém prejudicar”.
Quando da prestação de seus serviços, o advogado tem de defender o Estado Democrático de Direito, a cidadania, a moralidade pública, a justiça e a paz social.
Neste contexto, a litigância de má-fé relaciona-se com maioria dos deveres éticos previstos no Código de Ética e Disciplina da OAB.
Não poderá o advogado aconselhar o cliente a ingressar em aventura judicial. Pode-se dizer que tal aventura corresponde à litigância de má-fé, que insere a parte em um infundado e desnecessário pleito judicial. O processo não pode ser concebido como um jogo e, menos ainda, como um jogo sujo.
A cooperação entre os sujeitos processuais promove um excelente diálogo para a construção de decisões qualitativamente melhores e de um processo mais efetivo, eficiente e legítimo, em que as partes e o juiz participem efetivamente dos atos processuais, promovendo um diálogo entre si, para a formação de uma decisão mais justa e próxima da realidade fática.
Nesse aspecto a solução do processo é interesse de todos, devendo as partes e o juiz cooperar uns com os outros para a obtenção de uma solução justa da lide.
O Código de Processo Civil já traz normas impositivas de conduta que revelam a obrigatoriedade da observância da boa-fé na dialética processual. Convém recordar:
Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo:
I – expor os fatos em juízo conforme a verdade;
II – proceder com lealdade e boa-fé;
III – não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento;
IV – não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito.
V – cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final.
Sabe-se, assim, que o advogado tem um importante papel junto à sociedade, no sentido de prestar uma função social, de cuidar dos direitos das pessoas que a ele confiam seus anseios e seus problemas, vindo a colaborar com os demais órgãos encarregados dessa prestação.
Verifica-se, então, que a real diferença socioeconômica existente entre as partes no processo, quando um dos lados conta com a presença de advogado especializado e o outro não, dificulta o alcance efetivo da finalidade da jurisdição.
A figura do advogado faz toda a diferença no acesso à justiça. Se houver desequilíbrio entre as partes, uma acompanhada de advogado e outra sem a presença de profissional especializado, não há como se falar na busca de uma verdade consensual ou de uma verdade provável.
Conclui-se que a presença do advogado consciente valoriza o processo, facilita a exata formação do contraditório e é realmente indispensável, tirando, inclusive, as paixões das partes envolvidas no processo, além de contribuir para a melhor ordem e celeridade, sem riscos de ver perecer sagrados direitos, por insuficiência de conhecimentos técnico-processuais.
Referências bibliográficas
Bezerra Leite, Carlos Henrique. Jus postulandi e honorários advocatícios na Justiça do Trabalho à luz da Emenda Constitucional no 45/2004. In: Revista IOB Trabalhista e Previdenciária, no 208, ano 17, out/2006, p. 28.
Carrion, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 34a edição, atualizado por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 305.
Cintra, Antonio Carlos de Araújo, Grinover, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 220.
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