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Artigo publicado na Revista LTr, Ano 81, nº 09, Setembro de 2017
Por Pedro Maciel
Passo a analisar as mudanças existentes com a reforma trabalhista na legislação a respeito da jornada de trabalho e suas peculiaridades e do tempo à disposição do trabalhador, analisando as reformas e acréscimos, artigo por artigo.
1 – Tempo à serviço do empregador
Começamos pelo artigo 4º da CLT, o qual define o que seria tempo efetivo de trabalho para o empregador, o qual tem a seguinte redação:
“Art. 4º – Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.”
Pois bem, o parágrafo único do referido artigo em comento apenas foi convertido em parágrafo primeiro, sem mudanças em sua redação, o qual cita que computa-se para tempo de serviço os períodos em que o empregado estiver afastado do labor pelo serviço militar ou acidente do trabalho.
A mudança surge no parágrafo segundo, adicionado pela reforma trabalhista, que trata a respeito do conceito de tempo à disposição do empregador.
Diz o referido parágrafo segundo:
“Por não se considerar tempo à disposição do empregador, não será computado como período extraordinário o que exceder a jornada normal, ainda que ultrapasse o limite de cinco minutos previsto no parágrafo primeiro do art. 58 desta Consolidação, quando o empregado, por escolha própria, buscar proteção pessoal em caso de insegurança nas vias públicas, ou más condições climáticas, bem como adentrar ou permanecer nas dependências da empresa para exercer atividades particulares, entre outras:
I – práticas religiosas;
II – descanso
III – lazer;
IV – estudo;
V – alimentação;
VI – atividades de relacionamento social;
VII – higiene pessoal;
VIII – troca de roupa ou uniforme, quando hão houver obrigatoriedade de realizar a troca na empresa!”
De acordo com Mauricio Godinho, em seu livro “Curso de Direito do Trabalho”, na página 907 define ele tempo à disposição do trabalhador como sendo um dos critérios de composição da jornada de trabalho conceituando-o da seguinte forma:
“B) Tempo à disposição – O segundo critério considera componente da jornada o tempo à disposição do empregador no centro de trabalho, independentemente de ocorrer ou não a efetiva prestação de serviços. Amplia-se, portanto, a composição da jornada em contraponto com o critério anterior – agrega-se ao tempo efetivamente trabalhado também aquele tido como à disposição do empregador.”
Tal conceito esbarra na nova redação do parágrafo segundo do artigo 4º da CLT acima citado.
De fato, o tempo que o empregado permanece no local de trabalho sem estar trabalhando não pode ser computado na jornada de trabalho. A redação dada ao parágrafo segundo do artigo 4º fortalece o entendimento de que quando o empregado se desloca para empresa com antecedência, sem ter sido obrigado pelo próprio empregador, ou seja, por vontade própria, não será contabilizado para o tempo de serviço.
O parágrafo em comento relativiza o §1º do artigo 58 da CLT, que trata do limite de 5 minutos anteriores e posteriores à jornada de trabalho, não sendo computados como duração de jornada.
Através do rol elencado demonstrado anteriormente, que certamente é exemplificativo, o limite de 5 minutos citado é relativizado, sendo que, mesmo extrapolado, se para fins não relacionados ao desenvolver das funções do empregado, tal tempo não será computado para a jornada de trabalho.
Os incisos “V” e “VII” preveem circunstâncias muito comuns em processos nos nossos tribunais, sendo o empregador condenado inúmeras vezes pelo fato de o empregado estender sua jornada acima do limite de 5 minutos para fins de fazer um lanche, ou de higiene pessoal.
Em suma, os tribunais condenam as empresas ao pagamento de horas extraordinárias pelo tempo gasto pelo empregado após de já finalizada a jornada, sem qualquer tipo de labor em prol do empregador.
Como exemplo, segue abaixo colacionadas jurisprudências do Tribunal Superior do Trabalho:
HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM À JORNADA DE TRABALHO. A Súmula n.º 366 desta Corte superior encerra tese no sentido de que não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Ultrapassado tal limite, será considerada labor extraordinário a totalidade do tempo que exceder a jornada normal. É irrelevante, para fins de incidência do entendimento sumulado, a circunstância de referido período de tempo ser utilizado para afazeres pessoais, tais como troca de roupa e higiene, uma vez que essas providências fazem-se necessárias em razão da própria atividade desempenhada, que demanda asseio antes e após a execução dos serviços. Recurso de revista não conhecido. (TST – RR: 15644006920055090010, Relator: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 10/09/2014, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/09/2014. Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/139215953/recurso-de-revista-rr-15644006920055090010)
HORAS EXTRAS. MINUTOS RESIDUAIS. LANCHE E TROCA DE UNIFORME. TEMPO À DISPOSIÇÃO DA EMPREGADORA . Decisão regional em contrariedade à Súmula nº 366 do TST, segundo a qual “não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal. “Cumpre ressaltar que esse verbete resultou da conversão das Orientações Jurisprudenciais n os 23 e 326 da SBDI-1, e essa última explicitava que o tempo despendido pelo empregado com troca de uniforme, lanche e higiene pessoal, no interior das dependências da empresa, era considerado à disposição do empregador, equiparado, por força do disposto no artigo 4º da CLT, ao tempo de serviço efetivo, para fins de duração da jornada. Recurso de revista conhecido e provido . (TST – RR: 21770420125070031, Relator: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 11/02/2015, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/02/2015. Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/168414078/recurso-de-revista-rr-21770420125070031)
Analisamos a seguir o caso do inciso VIII, que trata do tempo despendido pela troca de uniformes, com o julgado colacionado abaixo:
TROCA DE UNIFORME. HORAS EXTRAS. Restando incontroverso nos autos que o tempo despendido na troca de uniforme não era anotado nos cartões de ponto, deve a empresa ser condenada ao pagamento desse tempo como hora extraordinária, porquanto o obreiro já está à disposição do empregador durante esse procedimento. (TRT-12 – RO 00004809320145120012 SC RO 0000480-93.2014.5.12.0012, Relator AGUEDA MARIA LAVORATO PEREIRA, SECRETARIA DA 1ª TURMA, Data de publicação: 20/08/2015. Disponível em: https://trt-12.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/222635848/recurso-ordinario-trabalhista-ro-4809320145120012-sc-0000480-9320145120012/inteiro-teor-222636132?ref=juris-tabs)
No mencionado processo, a empresa reclamada recorreu da sentença de primeiro grau que reconheceu o tempo gasto para a troca de uniformes como tempo à disposição do trabalhador, afirmando a decisão que,
“O tempo necessário para a troca do vestuário é considerado à disposição do empregador, pois se trata de exigência inerente à sua atividade e, portanto, os efeitos daí decorrentes constituem ônus patronal.”
Frisa-se que o acórdão sequer menciona que a empresa obrigava seus empregados a trocarem de uniforme em suas dependências, apenas considerando o tempo gasto com tal atividade como tempo de trabalho, o que é relativizado pelo novo parágrafo segundo do artigo 4º da CLT, sendo que agora, seria ônus do trabalhador comprovar que o empregador o obrigava a trocar de uniforme dentro do ambiente empresarial, com base na regra geral do ônus probatório prevista no artigo 818 da CLT.
Assim, a referida redação nega ao empregado direitos ao pleito de horas extraordinárias as quais sequer estaria laborando para seu empregador.
2 – Horas “in itinere”
Passamos à análise da alteração do parágrafo segundo do artigo 58 da CLT, o qual trata a respeito do instituto das horas in itinere.
A jurisprudência do TST já é pacífica no entendimento de que o tempo gasto pelo trabalhador para se deslocar ao local de trabalho quando o mesmo é de difícil acesso, ou quando o empregador fornece transporte para seus empregados é considerado como tempo de serviço.
Desta forma, tal tempo era contabilizado como jornada de trabalho, sendo que o tempo que extrapola a jornada máxima fixada por lei é contabilizado como hora extra.
As horas in itinere estão melhor definidas na redação da súmula 90 do TST que é colacionada abaixo:
Súmula nº 90 do TST
HORAS “IN ITINERE”. TEMPO DE SERVIÇO
I – O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho.
II – A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas “in itinere”.
III – A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas “in itinere”.
IV – Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas “in itinere” remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público.
V – Considerando que as horas “in itinere” são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo.
Com a nova redação do parágrafo segundo do artigo 58 da CLT a súmula acima transcrita perde o seu efeito, dado o fato de que com a aplicação das mudanças trazidas pela lei 13.467/2017 o tempo gasto pelo empregado se deslocar até o local de trabalho, mesmo quando o transporte for fornecido pelo empregador não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição da empresa.
Segue abaixo a nova redação do parágrafo segundo:
“§ 2º O tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador.”
A apresentação dos motivos ensejadores à mudança do parágrafo em comento destaca que os empregadores, em grande quantidade, suprimiram o benefício de fornecimento de transporte aos empregados para se deslocarem até o local de trabalho, por ser demasiadamente oneroso.
Tal mudança acaba com a discussão sobre a relativização do pagamento das horas in itinere através de acordo ou convecção coletiva, ao passo de que, como o tempo despendido pelo trabalhador até o local de trabalho, seja o meio que for, não é tempo de efetivo labor, não pode ser computado na jornada de trabalho, não havendo mais a necessidade de discussão a respeito das horas in itinere.
Importante ressaltar que a nova redação do artigo é clara em especificar que não será computado na jornada de trabalho o tempo de deslocamento do empregado para o local de trabalho por QUALQUER meio de transporte, inclusive caminhando, excluindo de forma clara o instituto das horas in itinere, e o direito à percepção de pagamento de horas extraordinárias quando o referido tempo fazia com que a jornada de trabalho do empregado ultrapassasse o máximo legal.
3 – Regime de trabalho em tempo parcial
O regime de trabalho em tempo parcial para poder ser adotado pelo empregador necessita da presença de dois requisitos, sendo o primeiro deles a opção do empregado manifestada perante o empregador e o segundo, a previsão em instrumento coletivo, requisitos estes previstos no parágrafo segundo do artigo 58-A da CLT, o que não sofreu alterações com a lei 13.467/2017.
A alteração principal neste instituto está presente no caput do artigo 58-A, que, com a nova redação dada pela aprovação da lei 13.467/2017 tem a seguinte redação:
“Art. 58-A. Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a trinta horas semanais, sem a possibilidade de horas suplementares semanais, ou, ainda, aquele cuja duração não exceda a vinte e seis horas semanais, com a possibilidade de acréscimo de até seis horas suplementares semanais.”
Assim, com a nova redação do caput do artigo supracitado, percebemos duas mudanças significativas no instituto de trabalho por tempo parcial, a possibilidade de prestação de labor extraordinário e a mudança da duração da jornada.
Antes da nova redação dada pela lei 13.467/2017, a prestação de horas extraordinárias em regime de trabalho em tempo parcial, ou seja, acima das 25 horas máximas semanais, acarretaria a aplicação de multa administrativa ao empregador, descaracterizando o regime de jornada acertado com o empregado.
Tal proibição gera diversos tipos de penalidade, as quais estão à mercê do judiciário, dado o fato de que as consequências pelo labor extraordinário não estão bem explicitadas na redação da lei, conforme demonstram as jurisprudências abaixo:
TRABALHO EM REGIME DE TEMPO PARCIAL. HORAS EXTRAS. Embora expressamente autorizada a pactuação de jornada parcial (artigo 58-A da CLT), a validade da norma está atrelada ao cumprimento de seus requisitos. A prestação de horas extras descaracteriza o trabalho em regime parcial, estando o empregado naturalmente inserido na jornada padrão prevista constitucionalmente, restando-lhe asseguradas as diferenças entre o salário recebido e o valor do mínimo nacional ou o piso salarial da categoria. (TRT-2 – RO: 00022792520135020065 SP 00022792520135020065 A28, Relator: ANA MARIA MORAES BARBOSA MACEDO, Data de Julgamento: 25/09/2014, 17ª TURMA, Data de Publicação: 03/10/2014. Disponível em: https://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/153308178/recurso-ordinario-ro-22792520135020065-sp-00022792520135020065-a28)
RECURSO ORDINÁRIO. REGIME DE TEMPO PARCIAL. HORAS EXTRAS. NULIDADE. O art. 58-A da CLT dispõe que “Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a vinte e cinco horas semanais”. Tal modalidade de trabalho deve ser ajustada por escrito e permite que seja pago salário proporcional à jornada, vedando, por outro lado, a prestação de horas extras, de modo que, existindo sobrelabor, é nulo o contrato celebrado sob tais termos. Recurso ordinário a que se nega provimento, no ponto. (Processo: RO – 0001255-26.2012.5.06.0019, Redator: André Genn de Assunção Barros, Data de julgamento: 20/11/2013, Quarta Turma, Data de publicação: 15/12/2013) (TRT-6 – RO: 00012552620125060019, Data de Julgamento: 20/11/2013, Quarta Turma. Disponível em: https://trt-6.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/420309923/recurso-ordinario-ro-12552620125060019)
A mudança, importante ressaltar, é aplicável apenas quando a jornada de trabalho do empregado neste instituto seja de 26 horas semanais, e com um máximo de 6 horas extraordinárias semanais, não se aplicando quando a jornada já tenha a duração máxima semanal de 30 horas.
A redação do §4º do artigo em comento também traz uma mudança interessante, quando afirma que mesmo que o empregado seja contratado para prestar serviços em jornada de tempo parcial abaixo de 26 horas semanais, as horas suplementares à jornada contratada serão consideradas extras, com o limite de seis horas imposto pelo caput do artigo como demonstrado a seguir:
“§ 4º Na hipótese de o Contrato de Trabalho em regime de tempo parcial ser estabelecido em número inferior a vinte e seis horas semanais, as horas suplementares a este quantitativo serão consideradas horas extras para fins do pagamento estipulado no § 3º, estando também limitadas a seis horas suplementares semanais.”
A referida redação visa de certa forma impedir uma possível fraude do empregador, que contrata seus empregados em regime de tempo parcial inferior e os faz trabalhar de forma extraordinária mas sem a correta contraprestação.
Quanto às férias, importante ressaltar a redação do §6º do artigo 58-A trazido pela lei 13.467, que faculta ao empregado poder converter em abono pecuniário um terço de suas férias. O referido dispositivo revoga o parágrafo terceiro do artigo 143 da CLT, que proibia a conversão das férias em pecúnia para os trabalhadores deste regime.
Inclusive, o parágrafo sétimo do artigo 58-A determina que as férias dos empregados que laborem em regime de tempo parcial será regida pelo artigo 130 da CLT, o qual não sofreu modificações com a reforma trabalhista.
4 – Horas extraordinárias e compensação de jornada
Vejamos as mudanças trazidas pela lei 13.467/2017 a respeito das horas extraordinárias e regimes de compensação de jornada.
Para tanto começamos com o parágrafo 5º e 6º do artigo 59 que estabelecem a possibilidade de pactuar em forma de acordo individual os regimes de banco de horas e compensação de jornada, sendo este segundo de forma tácita ou escrita.
Segue abaixo a redação dos referidos parágrafos:
“§ 5º O banco de horas de que trata o § 2º deste artigo poderá ser pactuado por acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no período máximo de seis meses. “
“§ 6º É lícito o regime de compensação de jornada estabelecido por acordo individual, tácito ou escrito, para a compensação no mesmo mês.”
O parágrafo sexto, apenas traz para a redação da CLT o inciso I da súmula 85 do TST, que permite que o acordo de compensação de jornada seja pactuado em forma de acordo individual escrito, convenção ou acordo coletivo:
“Súmula nº 85 do TST”
“COMPENSAÇÃO DE JORNADA (inserido o item VI) – Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016”
“I – A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva.”
Já o parágrafo sexto do artigo 59 revoga o inciso V da súmula 85 do TST ao permitir a instituição do banco de horas por meio de acordo individual escrito, e não somente através de acordo ou convenção coletiva, contrariando a jurisprudência pacífica do TST, como podemos ver a seguir:
RECURSO DE REVISTA. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. BANCO DE HORAS. ACORDO INDIVIDUAL. INVALIDADE. A decisão do TRT está em consonância com o que dispõe a Súmula nº 85, V, do TST: -As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade ‘banco de horas’, que somente pode ser instituído por negociação coletiva-. Recurso de revista de que não se conhece. (TST – RR: 14858020125030139, Relator: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 24/09/2014, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/09/2014. https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/141953843/recurso-de-revista-rr-14858020125030139)
HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO DE JORNADA. BANCO DE HORAS. ACORDO INDIVIDUAL. NÃO VALIDADE. “As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade de ‘banco de horas’, que somente pode ser instituído por negociação coletiva” (Súmula n.º 85, V, do Tribunal Superior do Trabalho). Revelando a decisão recorrida sintonia com a jurisprudência pacífica do Tribunal Superior do Trabalho, não se habilita a conhecimento o recurso de revista, nos termos do artigo 896, § 5º, da Consolidação das Leis do Trabalho. Agravo de instrumento a que se nega provimento. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECURSO DE REVISTA. JURISPRUDÊNCIA INSERVÍVEL. Resultam inservíveis arestos inespecíficos, consoante disposto na Súmula nº 296, I, do Tribunal Superior do Trabalho. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST – AIRR: 5594820125030059, Relator: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 27/08/2014, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/08/2014. Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/136622238/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-5594820125030059)
A inovação permissiva trazida pela lei 13.467/2017 dá ao empregador uma maior liberdade para negociar com seu empregado, diminuindo a dificuldade de ter de passar por uma negociação coletiva para poder fixar um banco de horas.
A maior flexibilização nas tratativas entre empregado e empregador demonstra uma confiança do legislador no fato de o trabalhador não ser mais a parte do contrato completamente hipossuficiente a ponto de não poder decidir se aceita um regime de banco de horas com a empresa que o contratou.
Ressalta-se o fato de que o limite de compensação da jornada continua presente, devendo as horas ser compensadas no período máximo de seis meses, o que dá uma maior proteção ao trabalhador.
Ao analisarmos o artigo 59-A, percebe-se que apenas foi oficializado o regime de jornada de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso, regime amplamente utilizado na atualidade através de permissão do sindicato através de acordo ou convenção coletiva.
Aqui, assim como no parágrafo sexto do artigo 59, o legislador flexibiliza as tratativas entre empregador e empregado, possibilitando a instituição do chamado regime 12×36 através de acordo individual escrito.
O artigo 59-B, instituído pela lei apenas replica o inciso III da súmula 85 do TST, com redação praticamente idêntica, afirmando que o não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, sendo esta escrita ou tácita, não implica na repetição no pagamento das horas extraordinárias, a não ser que tenha sido ultrapassado o limite semanal.
A grande mudança está presente no parágrafo único do referido artigo, que tem a seguinte redação:
“Parágrafo único. A prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jornada e o banco de horas.”
A redação do referido parágrafo revoga o inciso IV da súmula 85 do TST que descaracteriza o regime de banco de horas ou compensação de jornada quando da prestação de horas extras habituais.
Tal inciso é baseado na presunção de que se havia a prestação habitual de horas extraordinárias as quais não eram pagas pelo fato de o empregado estar enquadrado em regime de compensação de jornada ou banco de horas, caracterizaria fraude.
Assim, o empregado prestaria serviços extraordinários com habitualidade e a empresa não pagaria as horas extras por estar o trabalhador em regime de compensação de jornada.
Ao que me parece a mudança trazida trará grandes discussões, principalmente no que diz respeito ao limite máximo de tempo para que as horas sejam compensadas.
Neste sentido, a prestação habitual de horas extraordinárias não invalida o regime de compensação jornada ou banco de horas se estas horas extras forem compensadas dentro do limite de seis meses no caso de banco de horas, ou no mesmo mês no caso de compensação de jornada.
A mudança em comento diminui o protecionismo, muitas vezes exagerado, da justiça do trabalho, principalmente no que diz respeito às suas presunções de fraude dos acordos feitos entre empregado e empregador.
O último artigo analisado será o artigo 71 da lei, mais precisamente o seu parágrafo quarto, que tem a seguinte redação:
“§ 4º A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.”
A referida redação em comento muda a regra que vem desde a edição da lei 8.923/94 e posteriormente com a súmula 437 do TST, mais precisamente em seu inciso I, que estabelece que mesmo que o intervalo intrajornada seja concedido de forma parcial, o empregador deverá paga-lo em sua totalidade.
Com a nova redação do parágrafo quarto o legislador diminui a penalidade do empregador que concedeu o intervalo intrajornada, mais não de forma completa, o que em muitas vezes gerava uma condenação injusta a este, gerando uma maior onerosidade à empresa
Se por algum erro o intervalo intrajornada do empregado fosse contabilizado em 55 minutos ao invés de uma hora, não me parece justo que a empresa deveria indenizar o empregado com a hora cheia.
Importante frisar que o parágrafo ora apreciado não viola o direito fundamental previsto no inciso XVI do artigo 7º da Constituição Federal, que assim dispõe:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(…)
XVI – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal;
A meu ver, o pagamento da hora cheia do intervalo intrajornada quando concedido apenas parte seria uma interpretação demasiadamente onerosa ao dispositivo acima citado.
Neste sentido, a nova lei traz uma forma correta e menos onerosa do pagamento da jornada de trabalho do trabalhador.
Nenhum dado até agora.
